La gestación por substitución es un proceso reproductivo en el que intervienen una mujer gestante, una mujer donante de los óvulos, un hombre donante de esperma, una madre comitente, que puede ser, o no, la donante de los óvulos, un padre comitente, que puede ser, o no, el donante de esperma, el personal médico, las agencias intermediarias, los servicios jurídicos, los tribunales, en los casos en los que la filiación se reconozca por la vía de una sentencia judicial, y el bebé.
La relación que se establece entre los padres comitentes, también llamados de intención, y la madre gestante es una relación contractual, de naturaleza jurídico-mercantil, mediante la que se encarga a una mujer, que será retribuida o compensada económicamente, la gestación de un bebé que debe ser abandonado al nacer y entregado a los padres comitentes. El contrato de subrogación establece, además, las condiciones de vida que la mujer gestante deberá seguir durante los 270 días del embarazo, la obligación de abortar, si así lo consideran los comitentes, y la imposibilidad de exigir responsabilidades civiles o penales a los médicos o agencias intermediarias, en caso de daños, enfermedad o fallecimiento[1].
El desarrollo de las técnicas de reproducción asistida ha hecho que la gestación subrogada por inseminación artificial haya dado paso a la subrogación gestacional por fecundación in vitro. Se trata de un proceso complejo que pasa por estimular artificialmente la producción de óvulos, extraerlos del cuerpo de las mujeres, y fecundarlos in vitro para implantarlos en el cuerpo de las mujeres gestantes. Esta fragmentación del proceso reproductivo en forma de comercio de partes y componentes del cuerpo humano, al que sirven las técnicas de reproducción artificial, es una de las manifestaciones de la que hoy conocemos como bioeconomía o economía reproductiva en el marco de una economía globalizada basada en la fragmentación y la deslocalización[2].
La gestación subrogada es, sin lugar a dudas, la expresión más sofisticada de mercantilización del cuerpo humano y una de las formas más agresivas de mutación de la reproducción humana. Como recientemente ha escrito la filósofa francesa Sylviane Agacinsky, “no sabemos si un día será posible la gestación artificial, ni si los bebés nacidos de una caja sin vida y sin alma se parecerán todavía a los nacidos de un ser humano que sueña, camina, canta, ríe y llora. Podemos dudarlo. Algunos no ven en la exogénesis más que un progreso hacia la producción de una post-humanidad desembarazada de su humillante estatuto de mamífero subdesarrollado (Marcela Lacub). Esta visión actúa sobre la representación del cuerpo de las mujeres: si la gestación puede confiarse a las máquinas, entonces el vientre femenino no es más que una incubadora. El puede, incluso, convertirse en un instrumento de producción”[3].
Las cuestiones que este asunto plantean afectan al sentido y naturaleza de la maternidad en un mundo en el que “ya no es solo madre la que alumbra, sino la que decide serlo”, al lugar del padre en la reproducción humana, a la noción de filiación y de familia, a la legislación civil, a la relación entre el origen biológico y la identidad de la persona, al papel de la medicina y los sistemas de salud pública, así como a la naturaleza de las relaciones entre política-economía y procreación humana.
No se trata, por lo tanto, solo de cuestiones de ética sexual o familiar, sino de un debate sobre el sentido de la procreación humana, la primacía social del libre consentimiento o la donación, la disponibilidad o indisponibilidad del cuerpo humano, la noción de sociabilidad, autonomía y bien común, el sentido de los deberes de solidaridad o la conversión del cuerpo humano, especialmente el de las mujeres, en un valor económico.
Marco normativo internacional europeo y español
El marco normativo que regula la gestación subrogada es plural y caótico. En Europa [4]está prohibida en España, Francia, Italia, Austria, Alemania y Suiza. En Bélgica no está regulada, pero dado que la filiación deviene del parto y que no se puede adoptar a ningún bebé hasta pasados dos meses de su nacimiento, es como si estuviera prohibida. En Holanda el contrato de subrogación es nulo. En Dinamarca tampoco está prohibida. Está reconocida en Gran Bretaña, país que ha abierto un proceso de estudio para la reforma de la legislación actual en materia de gestación subrogada[5], Grecia y Portugal.
La legislación griega regula la gestación por subrogación y prevé que se pueda acceder a ella solo en aquellos casos en los que no hay vínculo genético entre la mujer gestante y el embrión o embriones que se le transfieran. Solo tienen derecho a ella, aquellas mujeres que aporten las pruebas médicas que confirmen la imposibilidad de gestar por sí mismas.
En Portugal fue legalizada para el caso de mujeres que no pueden quedarse embarazadas porque no tienen útero o este órgano está dañado, o, porque "la situación clínica lo justifica". Las parejas homosexuales no pueden acceder a la gestación subrogacional en Portugal y se prohíbe cualquier compensación o retribución económica, excepto el pago de los servicios debidamente justificados. El Tribunal Constitucional ha tumbado, por dos veces, algunos artículos de la ley en vigor relativos a los derechos de la madre gestante[6].
Rusia, Ucrania y Georgia son los tres países europeos en los que es plenamente legal, lo que les ha convertido, a día de hoy, en uno de los principales destinos. En la India, algunos Estados de México, Camboya, Nepal y Tailandia se han restringido las posibilidades. Lo que motiva la búsqueda de otros mercados, como puede ser el caso de Vietnam o Nigeria.
Por lo que se refiere a los organismos internacionales implicados en este asunto, hay que señalar que Naciones Unidas aborda el tema de la subrogación gestacional desde el principio del interés superior del menor, a tenor de los Protocolos Facultativos de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como desde la protección de los derechos de la mujer, según la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[7].
La Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional Privado, organismo muy escrupuloso en materia de protección de los derechos de los menores en asuntos de adopción internacional, no es, sin embargo, proclive a la abolición de la subrogación. Al reconocer que es una actividad comercial trasnacional, opta, tal y como los sucesivos Informes dejan entrever, por la supervisión de esta actividad[8].
Con relación a los organismos europeos, el Consejo de Europa en su Asamblea General de 2016 publicó un Informe contra la Gestación Subrogada, al igual que hizo el Comité de Asuntos Sociales y Salud de Europa. El Parlamento Europeo se manifestó en contra de la gestación subrogada en su Informe anual sobre Derechos Humanos y Democracia en el mundo, del año 2014.
En este apartado no podemos ignorar los trabajos que a nivel internacional llevan a cabo la Red Stop Surrogacy Now[9] o la plataforma RECAV[10], grupo que presentó ante la ONU la propuesta de redacción de una Convención Internacional para la abolición de la subrogación de acuerdo a la normativa de Naciones Unidas en materia de derechos humanos[11].
Aspectos jurídicos, políticos y éticos
Como señalábamos al comienzo de estas páginas, estamos ante un asunto complejo en el que se entrecruzan aspectos jurídicos y políticos, éticos, económicos y culturales. Resolver este complejo entramado apelando a los deseos de maternidad y paternidad, al libre consentimiento, o a la infertilidad, es insuficiente. Entre otras cosas porque ni existe “el derecho al hijo”, ni la infertilidad “se cura” a través de la medicalización de la reproducción, ni existe libre consentimiento cuando los contratos de subrogación, con toda seguridad, no pasarían los filtros del derecho común.
Un debate profundo y serio sobre el tema obliga a preguntarse, por ejemplo, acerca del sentido y el alcance de la maternidad y las relaciones de maternidad-paternidad, por el embarazo como proceso biográfico y no exclusivamente biológico, y, cómo no, por las relaciones y vínculos psicológicos, afectivos, morales y genéticos que durante el embarazo se generan entre la madre y el hijo.
Hoy conocemos, gracias a la epigenética, que existen interacciones químicas entre la madre y el hijo que, aunque no alteren el ADN, sí lo modifican. Sabemos que la mujer embarazada guarda en su cuerpo y en su psique la huella del embarazo, que las células madre de los hijos se almacenan en nichos, que durante el embarazo aumenta la progesterona, lo que facilita la reducción del estrés y el daño al bebé, y que el embarazo genera una relación que configura a un nuevo sujeto relacional. ¿Cómo viven todo esto las madres que durante 270 gestan un bebé del que deberán desprenderse tras el parto? ¿La gestación subrogacional tiene efectos psíquicos en las madres portadoras? ¿Sabemos qué dicen los hijos nacidos de una gestación subrogacional? ¿Sabemos cuántos bebés han sido descartados por nacer con deficencias no detectadas?
La maternidad es, por definición, relacional. Es verdad que en nuestros días se reivindica como un derecho individual, algunas veces, incluso, ejercido como expresión de un proceso de liberación del varón. Sin embargo, aunque esta fuera la pretensión, la maternidad es trinitaria y, además, intergeneracional. Por lo que, como apuntábamos, más allá de ser algo biológico, es biográfica y cultural, generadora de derechos y deberes entre los que no está el de abandonar a quien se ha gestado.
Los medios técnicos empleados en los procesos de gestación por sustitución también plantean muchos interrogantes. Nacieron como recursos excepcionales, pero hoy se han generalizado, alteran los vínculos que existen entre relación sexual, concepción, gestación, parto y filiación y nos obligan a preguntarnos ¿qué es lo que legitima el derecho a fundar una familia? ¿no será que debiéramos preguntarnos, como insiste la filósofa francesa Sylviane Agacinsky, si no son las condiciones éticas y jurídicas las que debieran decidir qué medios son los posibles para fundar una familia?[12].
Más preguntas: realmente, ¿la infertilidad, es una enfermedad? Y un bebé ¿es una medicina para esa supuesta enfermedad? Hablemos claro: las técnicas de reproducción asistida no curan, se limitan a colmar deseos. Y no olvidemos algo ¿de quién es el cuerpo con el que la medicina reproductiva permite y recomienda satisfacer el deseo a un hijo?
La gestación subrogacional y la medicalización de la reproducción son parte de una economía reproductiva global que ha convertido el cuerpo humano es un valor financiero o de mercado. Algunos hablan del cuerpo humano, especialmente si puede venderse en piezas, como un biovalor dentro del marco de la llamada Bioeconomía y de una cultura biotecnológica que muchas veces está haciendo de lo natural un tabú.
Estamos ante el riesgo de un mercado de la procreación en el que los cuerpos humanos son vistos como recursos, en el que el resultado final es un niño por encargo, y la mano de obra son mujeres a las que les hace falta dinero o a las que por la vía del consumo se les genera la necesidad de conseguir más dinero a través de la gestación de hijos que satisfacen los deseos de quien puede comprarlos.
¿Puede considerarse legítimo prestar o alquilar un útero al servicio de un proceso parental? ¿Y si no es un útero o un vientre, la gestación es un trabajo o una función? ¿No se trata, más bien, de un proceso de enajenación? ¿Cabe libre consentimiento cuando se actúa forzado por la necesidad? ¿Puede disponerse libremente de los derechos y de la dignidad como si de una propiedad se tratara?
Y una última cuestión: la civilización tecnológica debe ir necesariamente acompañada de la prudencia en las decisiones, de la heurística del temor o del cálculo de las consecuencias, tal y como el filósofo Hans Jonas enseña en su obra El Principio de Responsabilidad[13], y el Papa Francisco plantea en nombre de la lucha contra el descarte en la Encíclica Laudato Si[14]. Y esto porque la pregunta acuciante, tal y como se preguntan los Estados Generales de la Bioética convocados en Francia en enero pasado, no es otra que ésta: ¿Qué mundo queremos para mañana?[15].
Mª Teresa Compte Grau
Directora del Máster Universitario de Doctrina Social de la Iglesia
Universidad Pontificia de Salamanca - Fundación Pablo VI
[1] Cfr. Así es un contrato de gestación subrogada (La Vanguardia) / La verdad de los embarazos por contrato (stop vientres de alquiler) / The center for bioethics anda culture network / Blog du collectif pour le respect de la personne
[2] El Informe de la OMC publicado en 2008 ofrece las claves para comprender la evolución de una economía globalizada en la que la fragmentación del proceso productivo sirve al aumento del comercio mundial. Cfr. Ecomercio en un mundo en proceso de globalización, en Organización Mundial del Comercio
[3] Syilviane Afaginsky, L´homme désoncarné. Du corps carnel au corps frabriqué, Tracts, Gallimard, nº 7, juin 2017, 7-8.
[4] surrogacy - Coe - Council of Europe
[5]Surrogacy reforms to improve the law for all
[6] Tribunal Constitucional de Portugal
[7] Unicef / Naciones Unidas (Derechos Humanos)
[10] http://www.noalquilesvientres.com
[11] A favor de esta iniciativa trabajan otros grupos de entre los que destacan la asociación francesa Le Corp, la italiana Che Libertà, la española Stop Vientres de alquiler, o la estadounidense The Center for Bioethics and Culture
[12] S. Agacinzky, Corps en miettes, Flamarion, 2013.
[13] H. Jonas. El principio de responsabilidad, Herder, Barcelona, 1995.
